Um dos gargalos do setor de infraestrutura de transportes no Brasil, as contestações do Tribunal de Contas da União (TCU) que, não raro, levam à paralisação de projetos já contratados e em fase de execução, estão sendo alvo de críticas de entidades empresariais, como a Abdib (Associação Brasileira das Indústrias de Base) e a Brasinfra (Associação Brasileira dos Sindicatos e Associação de Classe de Infraestrutura),as quais reivindicam medidas no sentido de avaliar o papel dos órgãos de controle.
Fernando Vernalha, do VGP Advogados, em entrevista à Modal, sustenta que não cabe aos tribunais de contas ou ao Ministério Público sobrepor a sua avaliação técnica àquela que foi exercitada pelo gestor ou pelo regulador, a quem o direito reserva competência para decidir.
“Temos visto isso em recentes Acórdãos do TCU acerca de projetos de infraestrutura na área de transportes. Além disso, há um cacoete dos controladores em responsabilizar os privados por escolhas e decisões atinentes à administração pública. Se uma empresa disputa uma licitação e vence um contrato, ela segue sob o risco de que algum controlador possa futuramente entender, por exemplo, pela nulidade da modalidade ou do tipo licitatório, o que poderá provocar a nulidade do contrato e, inclusive, a responsabilização da própria empresa privada. Isso é inaceitável e acaba gerando um ambiente de muita insegurança para os parceiros contratuais do poder público.”
Fator de risco
Para o especialista, esse controle deve ser exercitado no tempo da gestação dos projetos e não depois que já estão em execução, com investimentos realizados. “Enfim, todo esse panorama tem revelado um controle excessivo e que vem se traduzindo num fator de risco relevante para os investidores.”
Para Vernalha, o aperfeiçoamento do controle advirá de atualizações na legislação. Um exemplo, segundo o advogado, é o PL 6621/16 que pretende atualizar o modelo de agências reguladoras, onde consta uma regra prevendo expressamente que os tribunais de contas não poderão censurar ou penalizar o administrador por mera divergência técnica de entendimento. “Se essa regra prevalecer no texto da lei, teremos um grande avanço”, diz.
Como fica a corrupção
E como fica o combate à corrupção? “É claro que precisamos perseguir fortemente o combate à corrupção e aos desvios. E as instâncias de controle têm um papel relevante neste objetivo. Mas temos de evitar que o controle leve de roldão os bons administradores. Talvez faça mais sentido investir na capacidade do Estado em investigar e punir ilícitos de corrupção – e o êxito da operação lava-jato bem o exemplifica – do que enrijecer excessivamente o controle prévio, formal e burocrático sobre as licitações e as contratações públicas, tornando-as um verdadeiro campo minado para empresas e gestores públicos bem intencionados”.
De acordo com o advogado, é preciso de maior coordenação institucional, além de atualizações legislativas que melhor delimitem as competências das autoridades integrantes do controle. Para as questões e temas de contratação pública, ele entende que seria adequada a criação de órgãos vocacionados à uniformização de entendimentos jurídicos, como já tem sido proposto por projetos legislativos em tramitação no Congresso Nacional.
Presunção de desonestidade
Existe uma clara percepção, conforme Venalha, de que as instâncias de controle têm acolhido um modelo de interpretação baseado numa presunção de desonestidade e má-fé dos gestores públicos e dos privados que se relacionam com a administração pública. Isso conduziu a uma visão formalista e burocrática das licitações e das contratações públicas, sem atentar-se muitas vezes para os resultados.
“Pune-se a desobediência aos meios, mas não se atenta aos resultados. Além disso, o controle foi se ampliando cada vez mais sobre a vida dos gestores públicos, instalando uma “crise da ineficiência pelo controle”, acrescenta.
Qual o resultado disso? ” Os bons gestores públicos se retraem porque não querem mais se expor ao risco de ser processado ou responsabilizado por decisões que, embora lhes pareçam boas e eficientes, possam não ser aceitas pelos controladores. É o medo dos administradores em decidir sobre temas sensíveis. E a atividade administrativa, especialmente a contratação pública, está farta de temas sensíveis. Isso tem conduzido não apenas a uma certa paralisa na atividade administrativa, mas produzido decisões que não são as mais eficientes na perspectiva do gestor, mas na perspectiva do controlador.”
É preciso superar o medo de decidir
“Precisamos, enfim, propiciar as condições para que os gestores sérios e qualificados superem o medo de decidir. Para isso, limites terão de ser impostos ao controle, impedindo-se que a responsabilização e a penalização do gestor derivem de meras divergências de interpretação jurídica ou de avaliação técnica.”
